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Funcionalismo Penal: dolo eventual e reforço do poder de punir

Malhete sobre mesa de madeira.

Existe mais de um funcionalismo penal. O funcionalismo de Roxin é significativamente diferente do proposto por Jakobs. Isto posto, é valido avaliar o funcionalismo penal de modo global devido ao fato de que, independe das alterações que serão causadas pela mudança do conteúdo do princípio estruturante em torno dos quais as “funções” do sistema penal serão construídas, o impacto que essa concepção traz para teoria do delito será, em muitos sentidos, a mesma.

Recentemente escrevi aqui no Canal sobre o problema do reforço sistêmico, da religitimação perpétua que o funcionalismo realiza sobre o sistema penal. Hoje gostaria de tentar descrever, de modo bem objetivo, um aspecto positivo que a visão funcionalista traz para o direito penal. Depois, elucidar um pouco a preocupação já abordada no texto anterior.

Tratemos, pois, de um dos aspectos em que o funcionalismo pode oferecer uma saída para questões com os quais o finalismo se debate.

A situação que pretende se analisar diz respeito a identificação do dolo eventual e sua diferenciação da culpa consciente. No finalismo, o dolo eventual é, segundo a teoria majoritária, identificado com base em duas percepções. Uma relacionada a um componente estritamente intelectual e outra ligada a um elemento psíquico (atitude/intenção). Conforme leciona Juarez Cirino dos SANTOS (2014, p. 135), estes elementos são:

No nível intelectual, levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, conformar-se com a eventual produção deste resultado.

Já a culpa consciente caracteriza-se, pelo mesmo elemento no nível intelectual, mas com a modificação no nível psíquico, resultando da “confiança na ausência ou evitação desse resultado, pela habilidade, atenção ou cuidado na realização concreta da ação” (SANTOS, 2014, p. 135).

Fica nítida a dificuldade em discernir estes elementos diante da complexidade dos fatos e da impossibilidade fática em se extrair uma verdade processual que permita a constatação de um desses elementos psíquicos.

Uma análise jurisprudencial não deixará dúvidas sobre o quão movediço é o terreno quando a ação trate da aferição do dolo eventual ou da culpa consciente. Provavelmente, o campo em que a discussão seja suscitada com mais frequência sejam os delitos ocorridos no trânsito, envolvendo lesão corporal ou morte.

Se pensarmos que, no Brasil, mortes no trânsito estão entre as principais causas de óbito, veremos a amplitude e relevância da discussão dogmática.

O funcionalismo parece oferecer uma possível saída para o problema. Neste, o dolo pode ser definido de modo puramente normativo. Pode ser presumido (desde que a limitação da presunção seja legalmente estabelecida).

Significa dizer que algo da seguinte natureza poderia ser feito: por motivos de política criminal, atuando para efetivar a função do direito penal, o poder legislativo, com base na constatação empírica de que a questão do dolo eventual é primordialmente discutida em casos de morte por crimes no trânsito em que o agente estava sob influência de álcool ou substâncias análoga, decide alterar o CP para incluir um parágrafo ao art. 18, estabelecendo que no caso dos crimes cometidos na direção de veículo automotor, vindo a vítima a morrer em decorrência do crime e tendo o agente cometido o ato sob efeito de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, o dolo eventual será presumido.

Resumindo o que se tentou demonstrar com a hipótese acima, Luís GRECO (2016)
 traduz a diferenciação entre o finalismo e o funcionalismo no debate acerca do dolo eventual e da culpa consciente da seguinte forma:

O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e quanto menos exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a liberdade dos cidadãos.

Não faz parte do escopo deste texto valorar a saída proposta pelo funcionalismo. Apenas desejo atestar o fato de que, dentro da lógica da visão funcionalista do direito penal, a adaptação hipoteticamente aventada se torna possível.

Passa a ser viável a intercomunicação entre os diversos ramos do direito penal, incluindo a criminologia e a política-criminal. Se isto traz bons ou maus frutos muito depende daquilo que se entenderá como princípio fundante da função do sistema penal em determinado regime de direito.

Mais do que isso, dependerá da concepção que o avaliador faz da função da pena em si e de sua capacidade em atingir o fim discursivamente proposto para ela.

Tendo abordado o ponto positivo, passa-se a analisar um dos aspectos preocupantes da visão funcionalista do direito penal.

Até certo ponto, já se vivenciou um período em que a abordagem funcionalista regia o sistema de castigos penais (numa época em que não se podia falar propriamente de direito penal). Não foi uma experiência agradável.

A questão que se coloca é compreender as semelhanças e as diferenças entre a proposta “contemporânea” (já em discussão há algumas décadas) e o que foi experimentado no passado.

A questão filosófica de propósito, fim e função ocupa boa parte da reflexão “moderna”. Hume, Kant, Voltaire, Rousseau e muitos outros se ocuparam largamente desta questão.

Algo que fica claro no estudo de suas obras é que a tarefa de definir os fins e as funções dos empreendimentos humanos e, mais ainda, diferenciá-los, é tarefa inglória. Se adicionarmos o ingrediente do problema da linguagem e da dissimulação as coisas ficam ainda mais complexas.

Diante disso, é possível dizer com boa margem de acerto, que definir uma função para o funcionamento de um sistema em que os elementos que fazem funcionar este sistema são pessoas, não significa efetivamente colocar essas funções em operação.

Em geral, se só se poderá obter uma visão clara da função deste sistema analisando seu funcionamento real, os resultados que ele produz, não o discurso que funda esse sistema ou que estabelece teoricamente suas funções.

Com isso em mente, cabe ressaltar aquilo que Foucault destaca sobre o que foi a experiência do “direito penal”, principalmente em sua análise dos séculos XIV – XVIII.

Ao ler suas obras e pensar na possibilidade de uso da pena como prevenção geral, em como a abordagem funcionalista operaria o sistema penal para colocar esta em prática, é válido refletir no que a história tem a ensinar. Com FOUCAULT (2011, p. 49):

Na realidade, entretanto, o que até então sustentara essa prática dos suplícios não era a economia dos exemplos... mas a política do medo: tornar sensível a todos, sobre o corpo do criminosos, a presença encolerizada do soberano. O suplício não restabelecia a justiça; reativava o poder... suas crueldades, sua ostentação, a violência corporal, o jogo desmesurado de forças, o cerimonial cuidadoso, enfim todo o seu aparato se engrenava no funcionamento político da penalidade  (grifo acrescentado).

Obviamente não ser quer com esta citação afirmar que o funcionalismo de Roxin, ou mesmo de Jakobs, sejam reativações dos suplícios. Porém, é importante recordar, como bem demonstra Foucault em toda sua pesquisa, que aquela maneira de abordar o problema criminal não era uma mera “selvageria de homens bárbaros e ignorantes”. Ela obedecia a uma lógica formulada com bastante cuidado, sob uma “política” coerente inclusive.

O que se pretende apontar, então, é que um sistema penal que seja instrumentalizado, em teoria, para permitir o reforço de seu funcionamento, legitimando sua aplicação na necessidade de manutenção deste funcionamento, pode dar vazão a sérios abusos.

Nem mesmo o conceito basilar de “bens jurídicos” parece, em minha modesta visão, ser capaz de oferecer um elemento restritivo suficiente neste sentido. Em países marginais, como o caso do Brasil, as consequências vislumbradas são ainda mais preocupantes.


REFERÊNCIAS

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2011.

GRECO, LuísIntrodução à dogmática funcionalista do delito. Disponível AQUI.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 6. ed. Curitiba: ICPC, 2014

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Autor: https://canalcienciascriminais.com.br/

Fonte: Paulo Incott

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