Funcionalismo penal: loop infinito?

A revitalização do funcionalismo penal, em suas versões reconfiguradas nas últimas décadas, é vista por muitos como um caminho sem volta. Ainda que muitas das decisões judiciais penais e da própria doutrina ainda se atenham a modelos que se pautam no finalismo é certo que o direito penal tomou um rumo, no Ocidente ao menos, que coloca a sistematização de seus elementos a orbitar a concretização de suas funções.

Diante dessa realidade, duas questões se mostram fundamentais para o estudo da dogmática penal e das políticas criminais que deverão se mostrar cada vez mais frequentes: é possível estabelecer um consenso sobre quais as funções legítimas para o sistema penal?

Quais os problemas mais sensíveis dentro de um sistema penal voltado a tornar efetivas suas próprias funções? O modo de se pensar o direito penal com base no funcionalismo coaduna com o modelo de Estado Social Democrático de Direito?

Dentro do limite que este espaço permite pretendo tecer breves apontamentos sobre a primeira e a segunda pergunta, deixando a última para uma outra oportunidade.

Se levantarmos a primeira questão diante da doutrina penal obteremos, com algumas variações, duas respostas básicas: a função do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos; a função do direito penal é a concretização (ou a busca da concretização) da paz social mediante o equilíbrio entre a proteção contra excessos e a proibição de proteção deficiente (insuficiente).

Num primeiro momento, uma dificuldade que se abate na tentativa de definição consensual acerca da função do direito penal é a determinação da esfera em que deva trabalhar a dogmática do sistema penal: no campo do ser ou do dever-ser.

Defensores do funcionalismo penal dirão que, sem dúvida, deve a dogmática penal ser estruturada de modo a fazer valer um dever-ser, ou seja, a preocupação deverá estar voltada às funções que discursivamente se possam estabelecer de modo democrático como aquilo que será buscado pela sanção penal.

De um outro lado, estudiosos da Criminologia tentarão trazer as percepções da realidade do funcionamento do sistema penal para o debate, argumentando fundamentadamente que não se pode tentar pensar o direito penal hermeticamente separado de sua instrumentalização política, como efetivo mecanismo de exercício de poder.

Com isso, se verá a necessidade de atentar para a construção do sistema penal a partir do mundo do ser, daquilo que por experiência se conhece como o funcionamento real deste sistema. A função da sanção penal não é apenas a que retoricamente se atribui a ela, mas aquela que efetivamente se concretiza no cotidiano de sua aplicação.

Não se desconhece o fato de que essa dicotomia está em muitos aspectos superada pela filosofia da linguagem. Mesmo o distanciamento entre Criminologia (como ciência pautada pelo método empírico) e Direito Penal (como técnica ou outro significante que se queira utilizar para definir a natureza do direito), não pode ser admitido como base para a ausência de diálogo entre seus objetivos fundamentais.

O ponto focal, porém, é que a depender do olhar que lançarmos sobre a questão da função do direito penal – como o que é ou como o que deveria ser – obteremos como resultado de análise conclusões tão distantes que será difícil concilia-las em prol da eleição de um substrato que permita a seleção de uma política criminal coerente.

Deixando esse problema visceral de lado para tentar ainda salvar o ponto central do debate, chega-se uma segunda dificuldade: quer seja vislumbrando a proteção subsidiária de bens jurídicos, quer seja entendendo o sistema como penal como meio de pacificação social trabalhada entre dois limites (proibição de excessos e proibição de proteção deficiente), teremos de supor que o direito penal é capaz de oferecer as “proteções” aventadas.

Pergunta-se: é o direito penal meio idôneo para tanto?

Poder-se-ia afirmar que sim, na medida que a possibilidade de convivência pacífica num ambiente sem leis penais não é vislumbrada como possível, de imediato, nem pelos mais radicais abolicionistas.

Porém, para que essa resposta seja suficientemente coesa seria preciso averiguar se o patamar mínimo de segurança social é adquirido pela existência de um direito, ou de um sistema de direito, ou especificamente em virtude das sanções (ameaça) do direito penal. Significa dizer que é difícil comprovar empiricamente se os demais ramos do direito seriam suficientes ou não para o alcance deste patamar.

Assim, quando se tenta trazer para o debate os estudos que ficaram cunhados com o termo “teoria das janelas quebradas”, cujas conclusões me parecem ter sido bastante pervertidas ou incompreendidas, há de se questionar se os efeitos sociais da “ausência do Estado” (seria melhor dizer da ausência de vigilância) podem ser automaticamente associados à presença/ausência da ameaça penal, especificamente.

Não se está aqui a negar essa possibilidade, mas apenas se aponta para o fato de que não parecem haver pesquisas empíricas que permitam a asserção afirmativa definitivamente.

Haveria muito a se discutir dentro desta primeira questão. Com apenas o que foi levantado, porém, já é possível discernir quão frágil é o terreno sobre o qual se apoia a possibilidade de um consenso quanto a função legítima do sistema penal.

Partindo para a segunda questão levantada: quais os problemas mais sensíveis dentro de um sistema penal voltado a tornar efetivas suas próprias funções?

Tentarei reunir os elementos chave de uma possível resposta através de um exemplo. Imaginemos que eu parta da concepção de que o direito penal deve cumprir a função de pacificação social, operando dentro dos limites entre os excessos punitivos e a proibição de proteção deficiente.

Estando eu diante da decisão de criminalização de uma conduta, por exemplo, da venda de ingressos de eventos esportivos a preços superiores ao estampado no bilhete às vésperas do evento – o ato hoje conhecido como feito por “cambistas”.

Tendo por mote a função alegada, não hesitarei em concluir que a conduta deve de fato ser tipificada. Provavelmente se elegerá algo para figurar na posição de bem jurídico afim de legitimar a esfera de proteção.

Ficará fora do debate qualquer possibilidade de negação da tipificação que venha a se sustentar mediante a ausência de lesividade, a aceitação social da prática, o consentimento do comprador, porque a legitimação da criminalização se dará a partir de dentro do sistema, ou seja, ele operará sua própria validação.

De certa forma o que ocorre é parecido com o que em sistemas informáticos é chamado de loop infinito, caracterizado por uma “repetição infinita” ou por uma “retroalimentação infinita do comando inicial”.

A criminalização se sustenta devido a função aventada, que por sua vez sustenta a denúncia, que por sua vez sustenta a justa causa, que por sua vez sustenta a necessidade da aplicação da pena, que por sua vez sustenta a dosimetria desta.

Tudo ocorre para o cumprimento da função do sistema, ou, em outras palavras, tudo ocorre para que o sistema continue operando, mesmo que o comando inicial que coloca o sistema em movimento seja um comando “incorreto”, “injusto” ou socialmente irrelevante. O sistema se fecha à possíveis críticas e questionamentos oriundos de “fora”, de esferas que não lhe formem sua estrutura.

O problema mencionado acima é solucionável? Quem sabe. É possível perceber em alguns funcionalistas (funcionalismo) uma tentativa interessante de construção de uma função que abarque as percepções sociológicas trazidas pela criminologia, por exemplo.

Ainda assim, não é possível negar que a visão funcionalista (funcionalismo) tem contribuído para uma expansão do exercício punitivo. Aliando-se isso à clara seletividade penal, percebe-se o perigo que é permitir um sistema penal que se autolegitime.

Para não me delongar muito encerro a discussão, com grande possibilidade de voltar a ela em escritos futuros. Afinal, são de vidas que estamos tratando, não de sistemas informáticos.

Autor: Paulo Incott

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/