O encarceramento do usuário de droga e a miopia dos tribunais

A Lei de Drogas completa a primeira década. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ciente de que, mesmo após dez anos de discussões e polêmicas, ainda são muitos os pontos que carecem de melhor reflexão, realiza nesse mês o seminário “10 Anos da Lei de Drogas – Resultados e perspectivas em uma visão multidisciplinar”.

A discussão sobre a efetiva descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 – direcionada ao porte de droga para consumo pessoal – continua sendo essencial[1].

Tal debate ensejaria, seja pela profundidade dos fundamentos ou pela amplitude das consequências advindas da decisão, muito mais do que permitem as breves linhas que seguem. Essas são, porém, suficientes para demonstrar que tema aparentemente pacificado – a despenalização da conduta – merece, igualmente e ainda hoje, atenção.
Com o advento da Lei 11.343/2006 houve significativa alteração no tratamento penal do usuário e dependente químico.

O art. 28 da atual Lei de Drogas, em substituição ao art. 16 da Lei 6.368/1976[2], estabeleceu que aquele que porta droga para consumo pessoal, fica submetido às seguintes sanções: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e/ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Houve, portanto, a supressão da antiga previsão de pena privativa de liberdade, o que conduziu à polêmica acerca da natureza do “novo” dispositivo.

Trata-se de crime, de infração administrativa ou de infração penal sui generis?
Não obstante a doutrina tenha se revelado dividida, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão no Recurso Extraordinário n. 430105/RJ, em fevereiro de 2007. Naquela oportunidade, entendeu que o disposto no art. 28 tratou apenas de despenalizar a conduta, mas não de descriminalizá-la.

Em outras palavras: quem porta droga para consumo pessoal continua, efetivamente, cometendo crime.
Dentre os fundamentos expostos[3] pelo relator da causa, Min. Sepúlveda Pertence, há transcrição de trecho do relatório elaborado pelo Deputado Paulo Pimenta que acompanhou o projeto de lei: “em relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude é a eliminação da possibilidade de prisão para os dependentes”.

O Min. relator, então, grifou o termo crime na intenção de reforçar a natureza do art. 28 da Lei 11.343/2006.
O Superior Tribunal de Justiça, assim, seguiu o entendimento do STF de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 possui natureza de crime e concluiu, então, ser apto a gerar reincidência.

Desde então tal entendimento vem sendo reforçado e diuturnamente aplicado a casos concretos, como é possível verificar com a leitura do HC 354997/SP, julgado na última semana.

Tal posicionamento, porém, não nos parece adequado. Pior: tal posicionamento torna a “grande virtude” trazida pela Lei 11.343/2006 – aquela a que se referia o Deputado Paulo Pimenta e que fora transcrita pelo próprio STF (em trecho, porém, não grifado) – uma grande falácia.

Sim, pois a Lei 11.343/2006, aparentemente receosa de efetivamente descriminalizar o porte de droga para consumo pessoal, evidenciou a adoção de medidas despenalizadoras (ou, nas palavras de Salo de Carvalho, descarcerizadoras) (CARVALHO, 2007). Ao considerar o art. 28 apto a gerar reincidência, o STJ faz justamente o oposto: pune o usuário com a pena privativa de liberdade que a lei quis afastar.

Pensemos em José, usuário de drogas. Por ter sido abordado, certa feita, com pequena quantidade de droga, José respondeu pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Em razão das medidas despenalizadoras (descarcerizadoras) previstas pelo legislador, José não fora punido com prisão.

Pensemos, agora, que poucos anos mais tarde, José tentou praticar um crime de roubo (art. 157 c/c art. 14, II, CP), juntamente com o seu irmão, João, primário. João teve sua pena final fixada em 3 anos e 6 meses. José, que cometeu o mesmo crime que João, teve sua pena final fixada em 4 anos e 6 meses.

Por que da diferença? Porque José é “reincidente”. O ano a mais de pena privativa de liberdade imposta a José decorre única e exclusivamente do fato dele ser usuário de drogas e ter sido condenado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (artigo, repita-se, que não prevê a pena privativa de liberdade!).

Pensemos, ademais, que João teve fixado como regime inicial de cumprimento de pena o aberto, em razão do art. 33, par. 2o, c, do Código Penal e do quantum de pena estabelecido em sua sentença condenatória.

Por conta dos mesmos fatores – quantum de pena e art. 33, par. 2o, b -, José teve fixado como regime inicial de cumprimento de pena o fechado. Por que da diferença? Porque José é “reincidente”.

Enquanto João cumpre sua pena em casa, José cumprirá sua pena em um presídio, única e exclusivamente pelo fato de ser usuário de droga e haver sido condenado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (aquele artigo que optou por renunciar à pena de prisão, lembram?).

Há, ainda, a questão da reincidência impedir/prejudicar a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44 do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Leia-se: o usuário de drogas é apenado uma, duas, três, quatro, cinco vezes… em razão de ser usuário.
É, portanto, falacioso o discurso de que não houve descriminalização, mas houve despenalização. Não houve despenalização! Não houve descarcerização! Dependentes e usuários de droga estão, sim, sendo encarcerados dia após dia, no Brasil, em razão do vício.

Registre-se, por fim, que há, no par. 4o do art. 28, previsão expressa acerca da reincidência do usuário. Para tais casos, o legislador prevê que as medidas previstas – advertência, serviços à comunidade e frequência em programas e cursos educativos –, inicialmente com prazo máximo de 5 (cinco) meses, poderão durar até 10 (dez) meses.
Continua não sendo possível a aplicação de pena privativa de liberdade. Aliás, mesmo no caso do usuário se negar a cumprir as medidas impostas pelo julgador, a lei veda a possibilidade de encarceramento (vide art. 28, par. 6o), revelando o óbvio: a legislação não quer que o usuário seja encarcerado em razão do consumo pessoal de droga.
O óbvio só não é óbvio no míope (e seletivo) olhar dos Tribunais.

REFERÊNCIAS
CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil – estudo Criminológico e Dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

NOTAS
[1] Tal discussão ocupou a pauta do Supremo Tribunal Federal durante o ano de 2015. Julgando o Recurso Extraordinário – de Repercussão Geral – n. 635659, o relator, Min. Gilmar Mandes e o Min. Roberto Barroso chegaram a votar pela descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, por entende-lo incompatível com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada. O Min. Edson Fachin, por sua vez, em voto incompreensível, entendeu por descriminalizar parcialmente a conduta, ou seja, delimitou à descriminalização ao consumo pessoal de maconha – como se a conduta pudesse ser constitucional ou inconstitucional a depender da droga utilizada (!). Por fim, o Min. Teori Zavascki pediu vistas dos autos para melhor análise antes de prolação do voto. Com a tragédia que vitimou referido Ministro, em janeiro de 2017, a discussão está, por ora, paralisada.

[2] O art. 16 da Lei 6.368/1976 previa pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, além do pagamento de dias-multa àquele que portava drogas para consumo pessoal.

[3] O Min. Supúlveda Pertence fundamentou tal decisão afirmando, basicamente, que: a) o art. 28 estava inserido em capítulo denominado “dos crimes e das penas”; b) o art. 5o, XLVI, da CF prevê possibilidade de penas distintas de reclusão e detenção, que seria, justamente, o caso do art. 28; c) a competência para julgamento de tal conduta é do Juizado Especial Criminal, que trata dos crimes de menor potencial ofensivo e d) se o art. 28 fosse classificado como infração sui generis, uma das (muitas) consequências seria a inadmissível impossibilidade da prática ser imputada a menores de 18 anos, uma vez que o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente fala que ato infracional é “o crime ou a contravenção penal cometida por menores de 18 anos”.

Autor: Marion Bach

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/