Os paradoxos do Direito Penal Moderno

Corruptissima re publica plurimae leges ou “Muitas são as leis quando o Estado é corrupto”, já dizia Tácito no Liber Tertius, identificando, em tempos distantes, que o excesso de leis é a marca da ineficiência estatal.

Tal percepção não passou estranha à pena de Cesare Beccaria que, no clássico Dei delitti e delle pene, já advertia que leis que não são fortes por si mesmas não devem ser promulgadas, pois, além de servirem de obstáculo à tranquilidade pública, prejudicam o reconhecimento da legitimidade das leis realmente úteis e necessárias.

Pedra de toque do Iluminismo Penal, a obra de Beccaria erigia o edifício penal sobre um alicerce liberal, cuja função precípua era proteger a liberdade do indivíduo diante de possíveis e corriqueiras interferências arbitrárias por parte do Estado [absolutista]. O Direito Penal era, portanto, uma defesa do cidadão contra o poder punitivo do Estado.

Nesse contexto, é paradoxal que atualmente sejam os próprios indivíduos que clamam pelo endurecimento do sistema penal, a despeito deste ter evoluído sobre as bases estabelecidas pela obra de Beccaria aliada a valores advindos com a democracia constitucional e os ideais de direitos humanos.

Com efeito, o recrudescimento penal manifesta-se mais claramente através do expansionismo, fenômeno caracterizado pela inflação normativa, frequentemente marcada pela criação de inúmeros novos crimes, pela abertura das noções de dolo, aumento no número de normas penais em branco e crimes de perigo e, sobretudo, pela flexibilização das garantias processuais em prol de uma condenação mais rápida e rígida, relegando a segundo plano o ideal de processo enquanto garantia.

Há, assim, uma mudança de paradigma que leva o Direito Penal “Clássico”, de ultima ratio, a transformar-se em um direito de prima ratio, isto é, antes marcado pelas ideias de determinação e certeza, representadas pelos ideais de legalidade e subsidiariedade, tendo como standard os crimes de lesão, o Direito Penal da pós-modernidade afasta-se dessa ideia para apresentar-se voltado à prevenção, aproximando-se do Direito Administrativo.

Nessa perspectiva, Winfried Hassemer estabelece o chamado Direito Penal “Clássico” como gravitando em torno da ideia de contrato social e possuindo três características: (i) só podem ser punidas lesões às liberdades asseguradas pelo contrato social; (ii) as limitações à liberdade aceitas pelo indivíduo no momento do contrato social não podem ser posteriormente revistas (é a ideia de legalidade); (iii) o Estado existe para materializar os direitos dos cidadãos, logo, são tais direitos que determinam o seu funcionamento e a limitação do seu poder.

Portanto, no Direito Penal “Clássico” a proteção de bens jurídicos era um critério negativo, que impedia a criação de tipos penais sem a devida justificação, o que limitava o poder punitivo do Estado. Por outro lado, no Direito Penal “Moderno”, voltado à prevenção, curiosamente é a mesma proteção que justifica a criação de novos crimes. A ideia de prevenção, outrora aspecto secundário, na pós-modernidade ganha protagonismo, passando a nortear a política criminal, culminando em mais normas, mais crimes e mais rigor.

O Direito Penal “Moderno” transforma-se, assim, em um instrumento pedagógico, orientado pelas consequências, passando a ter uma função simbólica de atrair a atenção para determinados bens jurídicos. Assim, tem-se uma política criminal voltada à criminalização incessante, com a criação de tipos penais voltados não somente ao indivíduo, mas inclusive às instituições, como nos crimes vagos e de perigo abstrato.

Ademais, dá-se ao sistema penal uma função que pertence originalmente a outros ramos do Direito, como a de tutelar grupos vulneráveis ou socialmente desprivilegiados, o que termina por levar o Direito Penal a descrédito, na medida em que seus instrumentos não são efetivos para tanto, o que termina por retirar a legitimidade das normas penais que, de fato, seriam úteis e necessárias, como já advertia Beccaria.

Quanto aos aspectos processuais, o Direito Penal “Moderno” flexibiliza garantias processuais, eis que é ser mais rápido e menos custoso para ser mais pedagógico. Exemplos de tais flexibilizações não faltam, como inquéritos com feições inquisitivas acentuadas, meios de obtenção de prova secretos e temporalmente dilatados, abdicações do exercício da defesa em prol de acordos de justiça negociada, colaborações premiadas realizadas sem que o indivíduo saiba efetivamente que elementos de convicção o Estado possui contra si…

Em um país com patentes problemas sociais, como o Brasil, o problema é mais grave, pois a extrema instabilidade política potencializa a perigosa função simbólica do Direito Penal, isto é, passa-se a criar figuras criminosas sem a verificação real do trinômio necessidade-utilidade-efetividade, bem como sem que se verifique adequadamente as consequências concretas da criação das referidas normas – como a hiperlotação dos presídios –, tudo com o objetivo de transmitir à opinião pública uma [falsa] sensação de tranquilidade e de atuação eficaz do legislador.

Como menciona Jesús-Maria Silva Sánchez, a expansão tem como uma das causas a

perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos problemas sociais, deslocando ao plano simbólico […] o que deveria resolver-se no nível da instrumentalidade.

Embora o populismo punitivo seja uma das causas da expansão penal, há ainda uma mudança de expectativa das diferentes camadas sociais quanto ao papel que cabe ao Direito Penal, expectativas que se acentuam com o enfraquecimento do poder político do Estado diante de atores internacionais com elevado poderio econômico, marca da globalização.

Na crise do poder político enfrentada pelo Estado-nação, o populismo penal ganha espaço na medida em que os governantes buscam acalmar os ânimos e demonstrar que o Estado não é indiferente aos anseios populares.

Tem-se, em virtude disso, um Direito Penal marcado por um populismo hiperpunitivista, baseado no senso comum e em demandas populares de segurança, que somente atingem a “criminalidade de rua”, não possuindo qualquer efeito direto sobre a grande criminalidade [transnacional], que detém o poderio bélico e econômico suficiente para abalar as próprias noções clássicas de soberania.

O populismo penal, portanto, culmina no expansionismo, na inflação normativa, no hiperpunitivismo e ganha cada vez mais força ao trabalhar com o inconsciente coletivo, manobrando a vontade das massas, cujo medo é a força motriz de seus anseios por mais punição. Assim, mais leis geram mais transgressões, que geram mais prisões, que geram mais tipos penais, que geram mais leis…

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Pilares, 2013. p. 155-159

HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, ano III, n. 18, p. 144-157, fev./mar. 2003.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

TACITUS. The Annals of Tacitus. Translated into English with notes and maps by Alfred John Church, M. A., and William Jackson Brodribb, M.A.. London: MacMillan and Co., Limited, 1906.

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Autor: Thales de Andrade

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/