Por um conceito material de culpabilidade

Por um conceito material de culpabilidade

O conceito analítico de crime é produto de um desenvolvimento lento e contínuo. Sua importância se vislumbra não apenas no fato de constituir parâmetros seguros que permitem a compreensão dos fenômenos sociais que se submetem à tutela penal, mas principalmente por oferecer uma resistência concreta à pretensão punitiva.

Essa resistência se traduz na necessária demonstração (prova) pela acusação do preenchimento satisfatório dos componentes deste conceito, criando um filtro escalonado sobre as condutas descritas na peça acusatória, guiando racionalmente a análise judicial do fato.

Isto provê o “jogo processual” de certa previsibilidade e contribui para uma melhor distribuição da “carga processual” (GOLDSCHMIDT, In: LOPES JR, 2013).

De todos os elementos que compõe o conceito analítico de crime o que passou por maiores ressignificações nas últimas décadas é o conceito de culpabilidade. Pode-se afirmar que esta categoria figura no estudo de direito penal ainda como o objeto de maior expectativa de lapidação e valorização prático.

Façamos um brevíssimo apanhado do desenvolvimento da noção de culpabilidade para depois tratar da proposta trazida por Zaffaroni no tocante a construção de um conceito material desta, calcado em sua tese de culpabilidade para vulnerabilidade.

A culpabilidade ficou por longo tempo refém de análises subjetivas. Vale lembrar que até a elaboração da teoria finalista da ação dolo e culpa estruturavam, não a tipicidade do delito, mas a própria culpabilidade.

Foi principalmente através da contribuição de Welzel (com devido reconhecimento aos que o antecederam, como Frank, Mezger, Radbruch, Weber, Dohna), nos anos trinta, que a ação humana passou a figurar como “conceito central da teoria do delito” (BITTENCOURT, 2012, p. 268).

Com isso a culpabilidade passa a ser puramente normativa, traduzida em elementos que “condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito” (BITTENCOURT, 2012, p. 169).

A culpabilidade se torna uma categoria não só completamente separada dos demais elementos do conceito analítico de crime, mas com características próprias de aferição concreta, o que pode ser considerado um enorme avanço para dogmática penal.

Como destaca Muñoz Conde “esta definição [conceito analítico tripartido com culpabilidade normativa] tem caráter sequencial, isto é, o peso da imputação vai aumentando na medida em que passa de uma categoria a outra, tendo, portanto, de se tratar em cada categoria dos problemas que lhe são próprios” (BITTENCOURT, 2012, p. 169).

Cabe salientar que boa parte da doutrina entende hoje a culpabilidade como possuindo uma dupla função. Atua como princípio basilar do direito penal e ao mesmo tempo como elemento normativo concreto configurador da condição de possibilidade da sanção penal (fundamento da pena).

Assim, quando se usa o famoso brocardo que, traduzido, diz que “não há crime sem culpa” se está definindo tanto uma estrutura estruturante da possibilidade de punir (princípio) como se está erigindo uma categoria que encerra signos próprios, formadora de uma barreira teórica que precisará ser vencida pela pretensão acusatória para permitir a aplicação e execução da pena ao caso em análise.

Significa dizer que poderá haver hipóteses em que mesmo sendo possível aferir a culpabilidade no caso concreto como positiva não se deverá seguir com a pretensão punitiva em virtude de um juízo superior (estrutural/principiológico) de culpabilidade.

Dissecando as funções acima mencionadas Bittencourt esclarece que o sentido de culpabilidade pode ser contemplado em três vertentes:

Em primeiro lugar a culpabilidade, como fundamento da pena, significa um juízo de valor que permite atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa para a consequente aplicação de pena. Para isso exige-se uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. […] Em segundo lugar, entende-se a culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta. […] Em terceiro lugar entende-se a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva… ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível. (BITTENCOURT, 2012, p. 169).

Da maneira como exposto até aqui pode parecer que o conceito analítico de crime e o próprio conceito de culpabilidade, atualmente aceitos de forma pacífica, são o “melhor direito possível”, fruto de um desenvolvimento histórico “positivo”. Não se deseja incorrer nesse erro típico de análise simplista.

Há muito o que poderia ser descrito no sentido de indicar as fortes resistências doutrinárias que estes conceitos enfrentaram e continuam enfrentando. Também não se despercebe que estas conceituações possuem limitações próprias.

Diante destas limitações, que o espaço não nos permite abordar com propriedade, surgem constantemente novas propostas para o avanço na concepção da culpabilidade.

Roxin e Jakobs trouxeram à arena do debate contribuições que podem ser visualizadas como um surpreendente (para muitos preocupante) “retorno ao neo-kantismo”, com ênfase nas funções preventivas da pena.

Não parece ser, em nossa modesta visão, o melhor caminho a seguir, em especial em países com alto grau de “pressão anômica”[1] e considerável “administrativização penal” (v. SANCHEZ, 2011).

Com base nestes apontamentos e partindo das elucidações trazidas pela Criminologia Crítica é que se deve prestar atenção a modelos de nova conceituação de culpabilidade que demonstrem um compromisso com a criação de algo “palpável” no intento de redução da seletividade e estigmatização da sanção penal.

Neste sentido urge uma análise cuidadosa da proposta trazida por Eugenio R. Zaffaroni.

No desenrolar de sua obra Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, Zaffaroni retrata o monstruoso cenário atual do sistema penal em países marginais.

Este retrato passa longe das discussões teóricas acerca das possibilidades de liberdade, vontade, imputação e outros elementos fundamentais da teoria do delito.

A vivência do direito penal é ali identificada um contínuo e prolongado genocídio. Diagnóstico inegável: a alta seletividade e crescente mortandade produzida pelo sistema penal é sem precedentes.

Constatado esse fato e analisando de forma profunda as teorias criminológicas críticas, assim como as tentativas de resposta à deslegitimação do sistema penal, Zaffaroni propõe uma nova visão dos conceitos analíticos do tipo de injusto, voltada a permitir uma “redução da irracionalidade”.

Dentro disso oferece o autor a noção de culpabilidade para vulnerabilidade. Para compreendê-la é mister partir do aviso dado pelo jurista argentino (ZAFFARONI, 2014, p. 276):

A culpabilidade para vulnerabilidade opera sempre como limite máximo da violência aceita, sempre para baixo – ou pelo menos coincidindo – com o limite que surgiria da mera culpabilidade pelo injusto, por se tratar de um conceito maior, abrangente e reduto desta.

Note-se que a culpabilidade para (ou pela) vulnerabilidade apresenta-se como um fator limitante mais restritivo do que o conceito “tradicional” de culpabilidade – entendido como capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta.

Destarte, este novo modelo serve como limite máximo para violência da pena, “calculado” com base na premissa oferecida por sua conceituação, da seguinte forma:

Quanto mais limitada estiver uma pessoa por sua posição vulnerável, em particular pela atribuição de papéis que correspondam ao estereótipo em que se enclausura, menos autonomia terá para a realização do “injusto” que corresponda a tais papéis e maior será o esforço que deverá fazer seu “eu” para superar o “mim”. Em regra, a posição ou estado de maior vulnerabilidade dará origem a um baixo nível de culpabilidade pela vulnerabilidade, porque o esforço pessoal para vulnerabilidade por parte da pessoa não é muito elevado. […] A agência judicial deve, a esse respeito, agir de forma a reduzir ao mínimo a reprodução da violência que tem por resultado esta fabricação de “desviados”, à medida que se inventam estereótipos a que os papéis devam ser atribuídos. (ZAFFARONI, 2014, p. 273-274)

A proposta de Zaffaroni, que precisa urgentemente debutar nas sentenças criminais em nosso país, apresenta ao menos as seguintes vantagens: a) incorpora as conclusões de criminologia crítica acerca da seletividade operada por todas as agências executivas do sistema penal; b) sai do campo meramente teórico para fornecer um critério objetivo sobre o qual se possa realizar de imediato uma redução do encarceramento e das “penas processuais”; c) não religitima o sistema penal atual;  d) permite uma política criminal de efetivação de direitos e garantias fundamentais; e) não pode ser acusada de “abolicionista” ou “utópica”; f) impõe obrigações a todas as esferas que atuam no processo penal (Polícia, MP, Magistrados).

Sem dúvida existem arestas a serem aparadas na teoria de Zaffaroni. Critérios de aferição da vulnerabilidade, limites de concretização desta apreciação e outros aspectos precisam ser coerentemente discutidos.

Conforme o próprio autor aduz outros princípios podem vir em auxílio do desenvolvimento da proposta, como o princípio da não-transcendência. De qualquer forma, não há nada que inviabilize a apreciação desta teoria de modo imediato por parte do Estado-juiz no momento da avaliação de culpabilidade.

Espera-se fortemente que o debate acerca das noções trazidas por Zaffaroni possa ganhar vida nos meios propícios a fazer dela um instrumento prático e útil. Espera-se igualmente uma guinada positiva no sentido de que se interrompa a prática de esvaziamento da culpabilidade em termos meramente formais e mecanicamente articulados.

Afinal, não há crime se não houver juízo material de culpabilidade positivo.

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REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, I. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GOLDSCHMIDT, James. In: LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

SANCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio R. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2014.

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NOTAS

[1] Expressão usada por Robert Merton para definir a pressão exercida entre os incentivos para se alcançar os fins socialmente aceitos através dos meios socialmente aceitos e a impossibilidade de acesso a estes meios.