Teorias da pena

As Teorias da Pena são apresentadas aos alunos do curso de Direito em uma cadeira denominada Teorias da Sanção Penal. A terminologia pode variar de uma instituição de ensino para outra, mas o preceito basilar da cadeira é exatamente o mesmo, qual seja: explicar aos alunos como se dá a aplicação de uma sanção penal ao indivíduo que incidiu em um delito (que, por sua vez, é estudado na cadeira Teoria do Delito).

Assim sendo, logo no começo do semestre, o aluno já conhece as Teorias da Pena, pois, para que se tenha uma sanção, é necessário um motivo. E qual é esse motivo?

Uma retribuição ao agressor pelo mal causado ao bem jurídico tutelado? Uma tentativa de reeducação do indivíduo condenado, para que tenha condições de ser reinserido no meio social sem que torne colocar em risco o contrato social? Pois é isso que as teorias procuram responder, oferecendo uma justificativa ao jus puniendi do Estado.

1. TEORIA DA RETRIBUIÇÃO

A primeira teoria é a Teoria da Retribuição, também conhecida como teoria do castigo ou teoria absoluta. Está intrinsecamente ligada a fato pretérito, ou seja, busca tão somente castigar o condenado através da retribuição do mal praticado, sem pensar no futuro ou em alterar a realidade.

Dois teóricos da Teoria da Retribuição: Kant e Hegel.

Para Kant, o Estado não pode punir um cidadão para amedrontar os outros (Teoria da Prevenção, que será vista posteriormente), ou seja, o utilitarismo, segundo Kant, deve ser ignorado, levando-se em consideração somente o imperativo categórico de dever.

Com sua obra “Metafísica dos Costumes”, Kant discorre que é preciso impor a moral da lei (imperativo categórico) ao cidadão condenado. Portanto, a pena é uma retribuição ética que se justifica pela moral, fundamentando a pena tão somente pelo mal que o condenado já praticou e não como uma maneira utilitária de promover o bem de outros ou do próprio condenado.

Kant observa o homem como um fim em si mesmo, e não como um meio para um fim. Logo, não é correto que se castigue o homem simplesmente pela utilidade que essa sanção vai trazer para o meio social ou até mesmo para o condenado, colocando o mesmo em uma situação de coisa útil.

Hegel, por sua vez, assim como Kant, percebe a pena como uma retribuição, porém como uma retribuição jurídica e não uma retribuição ética, como afirma Kant.

Hegel afirma que a pena também é da vontade do próprio criminoso, pois vem de um ser de razão, e o ato de aplicar uma sanção constitui uma universalidade que o próprio criminoso reconheceu, pois ela é necessária para que esse tenha liberdade. Portanto, segundo Hegel, a pena não é justa apenas em si mesma, mas também pela vontade do criminoso.

A Teoria da Retribuição justifica até mesmo a pena de morte, pena essa que foi contrariada por Beccaria. Para o aristocrata, não é possível presumir que, ao firmar o contrato social, o homem tenha colocado à disposição sua própria vida.

Já Hegel afirma que o Estado não é um contrato, e que sua essência é uma realidade superior e exige até mesmo que a propriedade e a vida lhe sejam sacrificadas (Hegel, 1997).

Em crítica aos pensamentos de Kant e Hegel, Ferrajoli, considerado o pai do Garantismo Penal, percorre a Teoria da Retribuição não como uma maneira de vingança e de retribuição mas como uma maneira de defender o próprio condenado. Ou seja, nesse entendimento, a pena não é imperativo categórico, mas sim utilitarista, pois a pena teria utilidade de defender o condenado.

O Estado, segundo Ferrajoli, vai exercer o jus puniendi para que proteja a pessoa do condenado da vingança privada, que seria ainda pior e desproporcional. O Estado vai fazer essa punição da maneira mais limitada e restrita possível, não devendo assim existir pena de morte (Ferrajoli, 2002). Nesse entendimento, o Direito Penal é a proteção do débil diante do mais forte.

2. TEORIA DA PREVENÇÃO

A segunda teoria da pena é a Teoria da Prevenção, que está mais preocupada com o futuro do que com fato pretérito. Ou seja, ela busca, de maneira utilitarista, punir o condenado por dois motivos. O primeiro é para que outros tomem de exemplo e também não venham cometer crimes. O segundo motivo é o próprio condenado, utilizando-se da máxima punitur et ne peccetur, ou seja, “pune-se para que não peque mais”.

Assim sendo, abre-se duas maneiras de prevenção: Prevenção Especial (para que o delinquente não volte cometer crime) e Prevenção Geral (para que a sociedade tome como exemplo, e por medo, não faça igual). Ambas prevenções, são encaradas tanto por um olhar positivo como negativo, sendo:

Prevenção Especial Positiva: A pena é uma correção ao cidadão delinquente;
Prevenção Especial Negativa: A pena é um castigo ao cidadão delinquente;
Prevenção Geral Positiva: Um reforço de autoridade do Estado, restabelecendo a confiança da sociedade.

Aqui, Jakobs faz uma crítica no sentido de que não seria uma proteção de um bem jurídico, mas simplesmente uma tentativa de fazer com que o Estado tenha confiança da sociedade.

Prevenção Geral Negativa: A sociedade convive sobre ameaça, pois tem o medo do castigo.
Crítica à Teoria da Prevenção: As pessoas não deixam de cometer crimes simplesmente por medo de um castigo, tão pouco a pena é capaz de colocar no coração do condenado um sentimento de arrependimento duradouro.

3. TEORIA DA RESSOCIALIZAÇÃO

A terceira teoria, é a Teoria da Ressocialização, que, segundo Fran Von Liszt, seria uma oportunidade de regeneração do condenado, não tratando de fato pretérito ou se preocupando com prevenção de crimes, tão somente. Ainda segundo a Escola Sociológica Alemã, da qual Liszt fazia parte, a pena deveria ser justa e não passar do necessário.

Mas, para Durkheim, o crime faz parte da sociedade. Logo, como falar em ressocialização de uma pessoa para reinserir em uma sociedade em que o crime é algo normal? O crime nesse entendimento não é causa mas sim efeito da causa. Assim, seria tratar o crime da maneira errada, ignorando-se a causa e atacando o seu efeito, ou seja, “secar gelo”.

4. TEORIA ECLÉTICA

A última teoria é a Teoria Eclética, na qual teremos a pena como castigo, intimidação e regeneração. Ou seja, é uma junção de todas as teorias abordadas neste artigo. Essa teoria entende que os conceitos das demais não se repelem, mas se completam, e que a sociedade deve ser defendida do crime onde o delinquente deverá ser futuramente reinserido.

Modernamente, a teoria mais aceita é a Eclética, sendo, inclusive, adotada pelo nosso Código Penal. Na parte final do art. 59, caput, o CP destaca que deverá ser a pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, ou seja, unifica as teorias (Greco, 2017).

REFERÊNCIAS

KANT, Immanuel. A metafísica dos Costumes / Immanuel Kant / tradução, textos adicionais e notas Edson Bini / Bauru, SP: EDIPRO, 2003. (Série Clássicos Edipro).

HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito / G.W.F. Hegel ; Tradução Orlando Vitorino. – São Paulo : Martins Fontes , 1997. (Clássicos)

Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal / Luigi Ferrajoli. – São Paulo : RT, 2002.

Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

Autor: Filipe Menezes

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/