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Atualmente já há notável consenso que ao Direito Penal incumbe a tutela subsidiária de bens jurídicos. Sua intervenção apenas se mostra legítima quando os meios estatais menos gravosos forem absolutamente insuficientes para tanto1.
Transpondo-se isto para a lógica dos crimes contra a ordem tributária, não basta o mero inadimplemento para a sua configuração, haja vista que o Direito Tributário em si já tutela eficazmente tal situação. Para a incidência do Direito Penal são necessárias outras circunstâncias de maior relevância e gravidade que justifiquem sua incidência, a exemplo da ideia de fraude com o intento de ludibriar o fisco2.
Apesar destes postulados, fixou-se entendimento pela Terceira Seção do STJ, nos autos do Habeas Corpus nº 399.109/SC, que deixar de recolher ICMS oriundo de operações próprias, ainda que devidamente escrituradas, configura apropriação indébita tributária, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.
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